互毆問(wèn)題經(jīng)常引發(fā)熱點(diǎn)事件。通常認為，“互毆”即相互斗毆，是指參與者在斗毆意圖、傷害故意的支配下積極實(shí)施的互相侵害的行為。由于互毆與防衛行為具有外觀(guān)上的相似性，因而準確區分兩者殊為不易。在刑法領(lǐng)域，“互毆泛化”問(wèn)題存在良久，盡管理論與實(shí)務(wù)界作出了諸多改變的努力，將案件認定為互毆而否定正當防衛仍是司法實(shí)踐的慣常做法。為此，今年3月，最高人民檢察院聯(lián)合公安部印發(fā)的《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《輕傷害指導意見(jiàn)》”）在《關(guān)于依法適用正當防衛制度的指導意見(jiàn)》的基礎上，作出了進(jìn)一步規定。具體而言，《輕傷害指導意見(jiàn)》強調“準確區分正當防衛與互毆型故意傷害”，人民檢察院、公安機關(guān)要堅持主客觀(guān)相統一的原則，綜合考察案發(fā)起因、對沖突升級是否有過(guò)錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀(guān)情節，準確判斷犯罪嫌疑人的主觀(guān)意圖和行為性質(zhì)?！遁p傷害指導意見(jiàn)》指出，“因瑣事發(fā)生爭執，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于過(guò)錯的一方先動(dòng)手且手段明顯過(guò)激，或者一方先動(dòng)手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害，還擊一方造成對方傷害的，一般應當認定為正當防衛”。同時(shí)規定，故意挑撥對方實(shí)施不法侵害，借機傷害對方的，一般不認定為正當防衛。迄今為止，已有不少學(xué)者注意到了互毆與正當防衛的界限問(wèn)題，并撰寫(xiě)了相關(guān)文章加以討論。在此，“刑事法判解”公號摘錄了陳興良、鄒兵建、李勇、趙運鋒、儲陳城等一些學(xué)者的不同見(jiàn)解進(jìn)行匯編，呈現各方立場(chǎng)的基本面貌及相互交鋒，供讀者參考。
陳興良
在雙方互相的對打中，先動(dòng)手的一方一般屬于侵害方，后動(dòng)手的一方屬于防衛方。但是，后動(dòng)手的一方的反擊行為，在具有事先斗毆意圖的情況下可以否定其行為的防衛性。
互毆與防衛是對立的，兩者之間存在著(zhù)互相排斥的關(guān)系，即一個(gè)案件只要存在互毆，則在一般情況下排斥正當防衛的成立。反之，一個(gè)案件如欲成立正當防衛，則必先排除互毆。從這個(gè)意義上說(shuō)，某些情況下是否存在互毆直接關(guān)系到正當防衛的成立與否。因此，互毆就成為正當防衛成立的消極條件。
1.基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛
在刑法理論上，互毆是指參與者在其主觀(guān)上的不法侵害故意的支配下，客觀(guān)上所實(shí)施的連續的互相侵害的行為。因此，對于互毆主要是從不具有防衛意圖的角度排除其防衛性。因為，從客觀(guān)上看，互毆的雙方都是對他方的毆打行為的反擊，容易與正當防衛混為一談。因此，只有主觀(guān)上的不法侵害故意，才能將互毆行為從正當防衛中予以排除。
“姜方平故意傷害案”的裁判理由：“理論上，根據行為人是否具有正當防衛的目的，一般都將防衛挑撥、互相斗毆等情形排除在正當防衛行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發(fā)生的互相侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀(guān)上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者與防衛者之分。同時(shí)，由于雙方都不具有正當防衛的目的，因而無(wú)論誰(shuí)先誰(shuí)后動(dòng)手，都不能認定為防衛行為?！?o:p style="margin:0px;padding:0px;outline:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;overflow-wrap:break-word !important;">
審判思路：互毆的認定并不是根據即時(shí)產(chǎn)生的主觀(guān)意圖，而是根據事先已經(jīng)具有的報復心理。只有事先產(chǎn)生斗毆意圖才能排除防衛意圖。如果是在遭受他人不法侵害時(shí)即時(shí)產(chǎn)生了反擊意圖，就不能將之認定為互毆的意圖，因此也就不能排除正當防衛的成立。這一裁判要旨對于區分互毆與防衛具有重要的參考意義。
2.對不法侵害即時(shí)進(jìn)行的反擊行為，不能認定為互毆
在我國司法實(shí)踐中，互毆的認定在很大程度上被擴大化，因此限縮了正當防衛或者防衛過(guò)當的成立范圍，這是有所不妥的。
“周巧瑜故意傷害案”的二審判決：“在案證據證明，雙方因交通問(wèn)題發(fā)生糾紛，進(jìn)而發(fā)生互毆，各自的行為缺乏防衛性質(zhì)。周巧瑜使用磚頭砸朱某頭部，導致對方死亡，其行為不構成正當防衛?！?o:p style="margin:0px;padding:0px;outline:0px;max-width:100%;box-sizing:border-box !important;word-wrap:break-word !important;overflow-wrap:break-word !important;">
如果按照本案的邏輯，那么只要對他人的侵害行為的反擊都會(huì )被認定為互毆。互毆必須以雙方事先存在斗毆意圖為前提。如果雙方事先不存在這種斗毆意圖，則誰(shuí)先動(dòng)手誰(shuí)后動(dòng)手這個(gè)問(wèn)題就是十分重要的，其重要性表現在：先動(dòng)手的一方是不法侵害，后動(dòng)手的一方具有防衛性。因此，在“周巧瑜故意傷害案”中，雙方并沒(méi)有事先的斗毆意圖，是在死者方首先挑起事端對張某進(jìn)行毆打之后，周巧瑜為解救張某而對朱某實(shí)施了較為嚴重的還擊。對于本案，至少應當認定為防衛過(guò)當。
3.具有積極的加害意思的反擊行為，應當認定為互毆
在司法實(shí)踐中，如果雙方事先具有斗毆意圖，則不僅誰(shuí)先動(dòng)手誰(shuí)后動(dòng)手不重要，而且打斗的場(chǎng)所也變得不重要。
“常熟市何強、曾勇等人聚眾斗毆案”的判決認為：本案系賭債糾紛引發(fā)，為非法利益之爭，不受法律保護。雙方經(jīng)談判未果后發(fā)生言語(yǔ)沖突、互有挑釁，曾勇一方即糾集人員，攜帶刀具，上門(mén)斗毆，其行為構成聚眾斗毆罪;何強糾集張勝等人，主觀(guān)上具有斗毆故意，客觀(guān)上糾集人員、準備工具、實(shí)施了相互斗毆的行為，其行為亦構成聚眾斗毆罪。
本案中，因為是曾勇等人到何強所在公司進(jìn)行斗毆，對此情況，何強等人早有預料并做了工具上的準備。因此，首先涉及預期的侵害問(wèn)題。事實(shí)上，何強等人并不是消極地在等待曾勇等人的上門(mén)斗毆，而是積極地準備工具，這又涉及積極的加害意思。
預期的侵害也稱(chēng)為預期的危險，是指預想到侵害的存在。這種預期又可以分為抽象的預期和現實(shí)的預期。抽象的預期是指對于將來(lái)可能發(fā)生但并不十分確定的侵害，采取了預先的防御措施?，F實(shí)的預期是指對于他人前來(lái)侵害已有預見(jiàn)，但并沒(méi)有回避，而是準備了工具，在他人前來(lái)侵害的時(shí)候對他人進(jìn)行了防衛。在具有預期侵害的情況下，并不回避這種侵害，在受到不法侵害的情況下，采取防衛措施，應當認為具有防衛的緊迫性，并不否定行為人的防衛權。
日本已經(jīng)確立的判例理論認為，具有“積極的加害意思”時(shí)，否定存在緊迫性，既不成立正當防衛，也不成立防衛過(guò)當。這里的“積極的加害意思”，我們也可以理解為就是雙方事先具有斗毆的意圖。這種事先的斗毆意圖既可以是互相明示，也可以是互相默示。
4. 預先準備工具的反擊行為，不能否定行為的防衛性
現實(shí)生活中，事先得知他人將對自己實(shí)行侵害，為了防御而準備工具的行為，能否由此推定為具有斗毆意圖而否定此后反擊行為的防衛性，這是一個(gè)關(guān)涉防衛與互毆區分的重要問(wèn)題。
在“胡詠平故意傷害案”的抗訴意見(jiàn)中，可以列舉出對正當防衛的錯誤觀(guān)念：（1）事先準備工具就推定為具有斗毆故意。（2）正當防衛須出于迫不得已。（3）防衛工具只能是就地取材或者是奪取對方的工具。
（1）是否屬于互毆，要根據事先是否具有互毆的約定進(jìn)行判斷。不能簡(jiǎn)單地把面對不法侵害的防衛意圖錯誤地推定為斗毆的故意?！靶袨槿嗽谌松硎艿酵{后但尚未受到危害前便準備工具的行為本身并不能說(shuō)明是為了防衛還是斗毆，其目的只能根據相關(guān)事實(shí)和證據來(lái)確定，而不能恣意推測?！?/span>
（2）要求被告人只有在無(wú)法逃跑的情況下，才能實(shí)行正當防衛，這明顯違反刑法關(guān)于正當防衛的規定。
（3）沒(méi)有任何一個(gè)法律或者司法解釋規定，防衛工具只能是就地取材或者是奪取對方工具。只要是具備防衛條件，無(wú)論是事先準備的工具還是就地取材的工具，抑或是奪取對方的工具，都可以構成正當防衛。
（摘自陳興良：《互毆與防衛的界限》，載《法學(xué)》2015年第6期）
李 勇
應當從正當防衛的優(yōu)越利益原理出發(fā)，將互毆分為真正的互毆與不真正的互毆。真正的互毆應限定為雙方事先約定相互攻擊行為，只有這種意義上的互毆與防衛才是互斥關(guān)系。不真正互毆并非一概排斥正當防衛。
1.互毆中正當防衛司法亂象的梳理
對裁判文書(shū)網(wǎng)上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互毆的故意傷害案一審刑事判決書(shū)進(jìn)行統計分析，此類(lèi)案件共計14640件，其中裁判理由涉及正當防衛的僅930件，占案件總數的6.3%。在這930件涉及正當防衛的案件中，涉及無(wú)罪判決的共計8件，其中以正當防衛為由判處無(wú)罪的僅1件；因證據不足全案判無(wú)罪的2件；因情節顯著(zhù)輕微判處無(wú)罪的1件；其余4件均為共同犯罪中其中一名被告人因證據不足而判無(wú)罪。案件一旦涉及互毆，認定正當防衛的概率不到萬(wàn)分之一。實(shí)踐中，以互毆為由否定正當防衛的情形主要可以概括為以下類(lèi)型：（1）打架就是互毆；（2）還手就是互毆；（3）有傷害故意、報復等動(dòng)機就是互毆；（4）事先有糾紛、事先準備工具就是互毆；（5）先動(dòng)手就不能防衛；（6）防衛前要先躲避。互毆的泛化與“唯結果論”相互交織，一旦一方出現傷亡后果，就傾向于否定另一方的正當防衛，而否定正當防衛的最佳“理由”就是互毆，從而加劇了互毆與防衛關(guān)系的混亂。試圖從斗毆意圖這一主觀(guān)要素來(lái)界定互毆，這種“意圖中心論”的立場(chǎng)是互毆泛化的重要原因，值得反思。首先，正當防衛中原本就存在侵害或傷害對方的故意，從侵害、傷害故意的角度根本無(wú)法區分互毆與防衛，反而會(huì )導致“只要有傷害故意就是互毆”的現象。即沒(méi)有任何傷害故意的正當防衛在實(shí)踐中幾乎是不存在的。防衛意圖與傷害故意并存是常態(tài)。其次，將互毆限定為“事先產(chǎn)生斗毆意圖”不具有可操作性。因為實(shí)踐中會(huì )將準備工具、報復動(dòng)機等解釋為事先就有斗毆意圖。最后，從“傷害故意+斗毆意圖”的角度重構互毆概念的觀(guān)點(diǎn)基本上停留于文字游戲層面。該觀(guān)點(diǎn)不僅沒(méi)有跳出 “意圖中心論”的窠臼，反而又加上欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動(dòng)機，這種隨意添加主觀(guān)超過(guò)要素做法，將正當防衛進(jìn)一步“道德潔癖化”。互毆與其他不符合正當防衛的情形一樣，其不成立正當防衛的根本依據是不存在需要保護的優(yōu)越利益。只有在雙方事先約定相互攻擊的場(chǎng)合（簡(jiǎn)稱(chēng)約架），才導致不存在需要保護的優(yōu)越利益，從而排斥防衛的成立，這是真正的互毆。首先，雙方事先約定相互攻擊，即約架，就表明各自承諾對方毆打己方，這類(lèi)似于被害人承諾，不存在需要保護的優(yōu)越利益，屬于雙方自我答責。其次，既然是約架，雙方都是不法侵害，雙方都知道將進(jìn)行相互攻擊，缺乏緊迫性（正在進(jìn)行不法侵害），并不存在國家來(lái)不及救濟的緊急情況；也缺乏“正對不正”的前提，是典型的“不正對不正”。再次，將互毆行為性質(zhì)認定的關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)前置到相互攻擊行為之前的約定行為。這樣的約定行為具有實(shí)體的內容，即雙方通過(guò)當面對話(huà)、電話(huà)、互聯(lián)網(wǎng)、書(shū)信、捎話(huà)等方式約定在某個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行相互攻擊，具有客觀(guān)性。最后，如果約架的一方停止侵害（逃跑、求饒等）而另一方繼續侵害。停止侵害的一方實(shí)際上已經(jīng)放棄了約架和斗毆的行為，作為雙向行為的互毆，此時(shí)已經(jīng)結束。對方繼續侵害、追打，屬于新的不法侵害，這時(shí)停止侵害的一方具有正當防衛的余地。在真正的互毆中，雙方都能預見(jiàn)到對方可能使用兇器，即使輕微互毆中一方突然使用殺傷力很強工作，也在其概括預見(jiàn)的范圍之內。真正的互毆沒(méi)有正當防衛的余地，主要包括以下類(lèi)型：（1）單挑型約架與群毆型約架；（2）復仇型約架與偶發(fā)矛盾型約架；（3）二次斗毆型約架；（4）爭奪勢力范圍型約架。單方約架不屬于真正的互毆，單方約架的一方原則上沒(méi)有防衛權，沒(méi)有約架一方的利益處于優(yōu)越地位，因此可以正當防衛。有必要對不真正的互毆進(jìn)行類(lèi)型化的研究：（1）一般故意傷害案中正當防衛的認定規則：只要沒(méi)有約架，就屬于一般的故意傷害案件，應當注意查明是非對錯和誰(shuí)先動(dòng)手，在雙方力量沒(méi)有較大懸殊，“武器對等”的情況下，原則上后動(dòng)手一方可以進(jìn)行防衛，先動(dòng)手一方不能主張防衛；特定情況下，如先動(dòng)手一方只是輕微毆打，后動(dòng)手一方使用致命性暴力襲擊；或者是后動(dòng)手一方突然使用殺傷力很強的武器；或者先動(dòng)手一方已經(jīng)逃跑、求饒，此時(shí)先動(dòng)手一方存在防衛的余地。（2）防衛意思與報復等動(dòng)機并存案件中正當防衛的認定規則：原則上不需要考慮防衛意思，即使要考慮，行為人至多只需要認識到不法侵害的事實(shí)。只要客觀(guān)上符合正當防衛的條件，即使是出于憤怒、報復等動(dòng)機，也是可以被正當化的。防衛人主觀(guān)具有傷害意圖、積極加害意思，并不影響正當防衛的認定。（3）預期侵害中正當防衛的認定規則：當行為人預期到侵害時(shí)，沒(méi)有合理的理由而徑直前往進(jìn)行毆打，那就意味著(zhù)行為人承諾放棄法律對自身利益的保護，就沒(méi)有需要保護的優(yōu)越利益，類(lèi)似于單方約架。當行為人具有合理的理由而前往，如果遭遇對方的不法攻擊，行為人的法益處于優(yōu)越地位，可以防衛，沒(méi)有退避義務(wù)。行為人沒(méi)有合理理由在特定地點(diǎn)“守株待兔”，與對方較量，也沒(méi)有需要保護的優(yōu)越利益，類(lèi)似于單方約架。行為人具有合理的理由而滯留一定場(chǎng)所，或者是前往某處的必經(jīng)之地，遭遇對方的不法侵害，可以進(jìn)行防衛。預期到侵害時(shí)，為消極防御而準備工具，不影響正當防衛的認定。（4）自招侵害（挑撥防衛）中的正當防衛認定規則：基于風(fēng)險分配的需要，由挑撥人對自己先行制造的風(fēng)險自我容忍、自我答責，通過(guò)退避來(lái)回贖、抵消先前制造的風(fēng)險，直到其利益重新恢復到優(yōu)越地位之后，才能正當防衛。①蓄意型挑撥：挑釁人法益受保護的優(yōu)越性明顯降低，不得借機防衛，具有退避義務(wù)。在特定條件下，也不能排除防衛的可能性。②非蓄意型挑撥：實(shí)施過(guò)失的非蓄意型挑撥的人具有完整的防衛權，至多“成立防衛過(guò)當”，實(shí)施故意違法行為的人的防衛權應當按照“躲避——防御防衛——攻擊防衛”三階段進(jìn)行限制，實(shí)施僅違反倫理行為或合倫理行為的人原則上具有完整的防衛權，不具有退避義務(wù)。（摘自李勇：《互毆與防衛關(guān)系之檢討——以類(lèi)型化的實(shí)體與程序規則構建為中心》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期）
鄒兵建
互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實(shí)施的互相傷害的行為。斗毆意圖指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動(dòng)機而去主動(dòng)挑起或積極參與斗毆的主觀(guān)心理態(tài)度。
1.傳統互毆概念的反思
傳統的互毆概念認為，互毆就是客觀(guān)上的互相傷害行為加主觀(guān)上的傷害故意。顯然，正當防衛行為在客觀(guān)上也屬于傷害行為。也就是說(shuō)，互毆和正當防衛在客觀(guān)方面沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差異。因此，防衛意圖否定說(shuō)的理論支撐點(diǎn)只能是,傷害故意和防衛意圖構成互斥關(guān)系。學(xué)者們之所以得出這個(gè)結論，很可能是因為，在他們看來(lái)，互毆中的雙方都有傷害對方的故意，因而雙方構成不正對不正的關(guān)系，不符合正當防衛的正對不正的要求，因而也就沒(méi)有防衛意圖。但是，在故意傷害罪的語(yǔ)境中，行為人具有傷害故意是行為人的行為屬于不法行為的必要條件而非充分條件。由行為人具有傷害故意這一點(diǎn)，并不能當然地推導出行為人的行為屬于不法行為。故意的認識因素就是指對構成要件事實(shí)的認識。傷害故意的內容就是明知自己的行為會(huì )導致對方身體受傷的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。而防衛意圖是行為人在認識到不法侵害正在進(jìn)行的基礎上所產(chǎn)生的通過(guò)實(shí)施防衛行為來(lái)制止不法侵害、保護合法權益的主觀(guān)目的。傷害故意與防衛認識的認識對象不同，認識內容也不同。在正當防衛的場(chǎng)合，不法侵害人正在實(shí)施不法侵害，而防衛人實(shí)施的防衛行為則很可能會(huì )造成不法侵害人身體受傷，兩個(gè)事實(shí)同時(shí)發(fā)生。因此，在認識因素層面,傷害故意和防衛意圖可以兼容共存。在正當防衛的場(chǎng)合，在防衛人的行為和目的之間，存在如下一條邏輯鏈條：“防衛行為→不法侵害人受傷→制止不法侵害→保護合法權益”。傷害故意的目的和防衛目的都處于上述邏輯鏈條之中，后者建立在前者的基礎之上，二者之間存在目的和手段的關(guān)系。由此可見(jiàn)，在意愿因素層面,傷害故意和防衛意圖同樣可以兼容共存。傷害故意和防衛意圖實(shí)現兼容共存的場(chǎng)合，恰恰就是正當防衛成立的場(chǎng)合。行為人若有傷害故意則未必有防衛意圖，但是若有防衛意圖則必有傷害故意。換言之，在外延關(guān)系上，傷害故意和防衛意圖是包含和被包含的關(guān)系。這就說(shuō)明，在傳統互毆概念的語(yǔ)境下，防衛意圖否定說(shuō)不能成立。傳統的互毆概念不能實(shí)現其被預設的功能,在理論上存在難以克服的障礙。傳統互毆概念對司法實(shí)務(wù)的負面影響：在法律適用方面，大量的原本應當屬于正當防衛的案件被法院錯誤地認定為互毆，導致互毆在司法實(shí)踐中被濫用。在事實(shí)認定方面，互毆由一個(gè)評價(jià)性概念轉化成為一個(gè)描述性概念，成為法院在認定案件事實(shí)時(shí)經(jīng)常使用的高頻關(guān)鍵詞，從而導致很多案件的關(guān)鍵事實(shí)不夠清楚。需要在傳統的互毆概念的基礎上加上一個(gè)新的要素，藉此將互毆和正當防衛區分開(kāi)來(lái)。這個(gè)新的要素就是斗毆意圖?；褪侵?/span>參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實(shí)施的互相傷害的行為。簡(jiǎn)言之，互毆就是客觀(guān)上的互相傷害行為加主觀(guān)上的傷害故意和斗毆意圖。斗毆意圖是指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動(dòng)機而去主動(dòng)挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀(guān)心理態(tài)度。斗毆意圖和傷害故意是兩種不同的主觀(guān)心理態(tài)度。從具體內容的角度看，斗毆意圖是對斗毆的任何和意欲，而傷害故意是對自己的行為及其結果的認識和意欲。從成立時(shí)間的角度看，斗毆意圖產(chǎn)生于斗毆開(kāi)始之前并且伴隨著(zhù)整個(gè)斗毆的過(guò)程，而根據意行同在原則，傷害故意與客觀(guān)上的傷害行為同時(shí)開(kāi)始并同時(shí)結束；從與客觀(guān)行為的對應關(guān)系角度看，斗毆意圖的外化主要體現在斗毆發(fā)生之前行為人為了促使斗毆的發(fā)生而實(shí)施的各種誘發(fā)行為上，而傷害故意的外化就是傷害行為本身。另一方面，斗毆意圖和傷害故意可以兼容共存。在斗毆意圖的支配下,行為人既有傷害故意的認識因素，又有傷害故意的意志因素,因而具有傷害故意。在且僅在互毆的場(chǎng)合，雙方參與者同時(shí)具有傷害故意和斗毆意圖。在意圖的產(chǎn)生上，斗毆意圖的產(chǎn)生具有主動(dòng)性，與其他人的行為或意圖無(wú)必然關(guān)聯(lián)；而防衛意圖的產(chǎn)生具有一定的被動(dòng)性，只有在面臨不法侵害的情況下，才能產(chǎn)生防衛意圖。在與不法侵害的關(guān)系問(wèn)題上,斗毆意圖對不法侵害起到推動(dòng)、促進(jìn)的作用；而防衛意圖對不法侵害起到抑制、消解的作用。在同種意圖能否共存的問(wèn)題上，理論上普遍認為，對于不法侵害者可以實(shí)施不法侵害，但是對于正當防衛者不能實(shí)施正當防衛，因此，打斗的雙方可以同時(shí)具有斗毆意圖，但是不可能同時(shí)具有防衛意圖。在法律性質(zhì)上，斗毆意圖是非法意圖，而防衛意圖是合法意圖。斗毆意圖與防衛意圖在體系位置上基本一致，但是在具體內容上截然相反。斗毆意圖和防衛意圖構成互斥的關(guān)系。互毆之所以不構成正當防衛，不是因為互毆的參與者有傷害故意,而是因為互毆的參與者有斗毆意圖。行為人在打斗發(fā)生之前的言行舉止是判斷其有無(wú)斗毆意圖的素材和依據。另外，根據斗毆意圖產(chǎn)生方式的不同，可以將互毆分為有事先約定的互毆和無(wú)事先約定的互毆。有事先約定的互毆是指這樣一類(lèi)互毆：在打斗發(fā)生之前，雙方就打斗的發(fā)生進(jìn)行了約定。這種斗毆約定就是雙方的斗毆意圖的直接體現。就約定的內容而言，斗毆約定一般不會(huì )出現“打斗”、“斗毆”等字眼，而是使用一些生活化的語(yǔ)言。就出現的場(chǎng)合而言，斗毆約定一般出現在雙方已發(fā)生了口角、爭執的場(chǎng)合。表面上以實(shí)際行動(dòng)表明其接受斗毆約定的一方是否真的有斗毆意圖，要看行為人如果做出相反的行為，是否會(huì )給其正常的生活或工作帶來(lái)不便。如果不會(huì )帶來(lái)任何不便，那么行為人的行為就足以表明其接受了斗毆約定，具有斗毆意圖。反之，如果行為人做出相反的行為會(huì )給其正常的生活或工作帶來(lái)一定的干擾，那么，即使行為人實(shí)施了符合約定內容的行為，也不能當然地認為其有斗毆意圖。無(wú)事先約定的斗毆是指這樣一類(lèi)互毆：在打斗發(fā)生之前，雙方?jīng)]有對打斗進(jìn)行約定。如果說(shuō)在有事先約定的互毆中，打斗是雙方自覺(jué)的行為；那么，在無(wú)事先約定的互毆中，打斗就是雙方自發(fā)的行為。需要分別考察打斗的雙方參與者是否有斗毆意圖。一般而言,先動(dòng)手的一方明知自己的行為會(huì )引起對方的反擊而仍然率先動(dòng)手，說(shuō)明其對雙方打斗的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度，據此可以推定先動(dòng)手的一方具有斗毆意圖。不過(guò)，存在兩種重要的例外情形：（1）雙方力量對比懸殊，對方的人數或武器占據絕對優(yōu)勢地位，并且，對方雖然尚未動(dòng)手，但是對方的言行舉止使人相信其一定會(huì )動(dòng)手。（2）對方已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施不法侵害，只不過(guò)其不法侵害不是以故意傷害的形式呈現出來(lái)，因而不能認為對方已經(jīng)動(dòng)手。對于后動(dòng)手的一方，原則上應當推定其沒(méi)有斗毆意圖。一方面，后動(dòng)手的一方在在打斗上具有被動(dòng)性，其打斗主要是一種出于本能的反應，很難說(shuō)其具有積極參與斗毆的主觀(guān)心態(tài)；另一方面，從刑事政策的角度考慮，推定后動(dòng)手的一方?jīng)]有斗毆意圖，能夠反過(guò)來(lái)增加先動(dòng)手一方的違法成本，從而達到抑制斗毆的政策效果。但是,如果后動(dòng)手的一方在動(dòng)手之前的言行舉止充分表明，其對于雙方打斗的發(fā)生持積極追求的主觀(guān)心態(tài)，則應當認為其有斗毆意圖。這種場(chǎng)合包括但不限于防衛挑撥。行為人的斗毆意圖產(chǎn)生后，可能會(huì )因時(shí)間的流逝、情勢的變化而終止。因此，在肯定了行為人在打斗前產(chǎn)生了斗毆意圖之后，還需要看該斗毆意圖是否貫穿了整個(gè)打斗的過(guò)程。（摘自鄒兵建：《互毆概念的反思與重構》，載《法學(xué)評論》2018年第3期）
趙運鋒、呂科言
互毆認定應處在一種動(dòng)態(tài)視野之下，以防衛意圖的缺失為其認定標準實(shí)質(zhì)所在，以預謀的、積極的傷害故意為主要認定依據，并容許報復、逞強等附隨動(dòng)機存在，構建精細化、層次化的互毆認定標準。
無(wú)論是在理論界還是實(shí)務(wù)界中，互毆認定往往呈現出一種模糊化、抽象化的趨勢。司法實(shí)踐中所存在的問(wèn)題，往往根植于理論上對于互毆認定標準的不統一。互毆的抽象認定標準可以劃分為四種類(lèi)型：“侵害故意+侵害行為”標準、“不法侵害故意+侵害行為”標準、“不法侵害故意+連續侵害行為”標準以及“傷害故意+斗毆+傷害行為”標準。互毆的具體認定標準：1. 打架即互毆；2. 還手即互毆；3. 事先有糾紛即互毆；4. 事先準備傷害性工具即互毆；5. 先動(dòng)手即互毆；6. 防衛前未躲避即互毆；7. 防衛手段優(yōu)越即互毆。傷害故意與防衛意圖在主觀(guān)上并不互斥，而可共存。如若以單純的傷害故意作為互毆認定的主觀(guān)標準，那即是將傷害故意擺在了防衛意圖的對立面，并無(wú)實(shí)質(zhì)依據。而如若以傷害故意的理念貫徹在互毆的認定標準當中，在“侵害故意+侵害行為”抽象認定標準的指引下，以“打架即互毆”、“還手即互毆”具體認定標準為操作手段，會(huì )給防衛者無(wú)故追加義務(wù)，導致正當防衛的虛置，造成犯罪圈的不當擴大，其認定結果往往會(huì )有失公允，與正當防衛的設立初衷相悖，也與刑法的保護機能不合。“不法侵害故意”與“侵害故意”的不同之處在于其針對防衛人之防衛意圖的判斷，“侵害故意”的存在并不否認防衛意圖的存在，而“不法侵害故意”中的不法，當屬事后評價(jià)，而對于事中的主觀(guān)認定，則應當著(zhù)眼于防衛意圖的缺失。斗毆意圖本是作為斗毆（互毆）認定所需要的參照根據而存在，但卻要求以行為人“主動(dòng)挑起斗毆”、“積極參與斗毆”作為斗毆意圖的認定因素，如若嚴格參照文義，難免有循環(huán)論證之嫌；如若將“斗毆”理解為“傷害行為”，據此，行為人以欺凌、報復等動(dòng)機而率先實(shí)施的傷害行為以及對于對方率先實(shí)施傷害行為加以積極回應的行為，均會(huì )被認定為存在斗毆意圖，從而認定與其持互斥關(guān)系的防衛意圖不存在，不構成正當防衛。斗毆意圖相對于傷害故意而言，其主觀(guān)內容更為具體，明確將“欺凌”、“報復”等動(dòng)機列于其中。然而，只要防衛者認識到對方的不法侵害正在進(jìn)行，并致力于防止不法侵害行為的繼續進(jìn)行以保護自身法益，其主觀(guān)心理態(tài)度便可歸結于防衛意圖。在司法實(shí)踐中，斗毆意圖缺乏可操作性。在正當防衛的語(yǔ)境下，斗毆、互毆與正當防衛之間在實(shí)行行為的外觀(guān)上難以區分，如若僅按照行為人的傷害行為、傷害結果來(lái)推定其斗毆意圖，正當防衛的存在空間將會(huì )被接近無(wú)限地縮??；如若以行為人的先行為作為參照，又可能導致“事先有糾紛即互毆”、“事先準備傷害性工具即互毆”等標準的出現，使犯罪圈不合理地擴張。防衛意圖的缺失：防衛者的主觀(guān)內容，也就是防衛意圖，成為了防衛行為區別于一般傷害行為的實(shí)質(zhì)所在。因此，以一般傷害行為作為其載體的互毆情形，其有別于的正當防衛的關(guān)鍵亦在于防衛意圖的缺失。被害人自我答責的體現：在互毆當中，尤其是當行為人先行遭受他人傷害的情形下，行為人處于受害人地位，其在實(shí)施“防衛”行為時(shí)，主觀(guān)上未將自己的行為目的及實(shí)際實(shí)施的傷害行為控制在“制止不法侵害的繼續進(jìn)行”的邊界之內，而是旨在造成不法侵害行為的蔓延，導致法益侵害結果的擴大，其主動(dòng)將行為超限于正當防衛之外，將自己置身于易使身體法益受到侵犯的危險情境之中，放棄了自身私力救濟的權利，故應承擔私力救濟制度保護之外的法律后果，也即，行為人所承受的源自于對方的傷害行為不會(huì )促成其“防衛”行為的合法性，其所謂的“防衛”行為不再置于正當防衛制度的保護之下。優(yōu)越利益的缺位：互毆與其他不符合正當防衛的情形一樣，其不存在需要保護的優(yōu)越利益?；p方是“不正對不正”，并不存在需要保護的優(yōu)越利益，不符合正當防衛的內在要求。以防衛意圖的缺失為其認定標準實(shí)質(zhì)所在：其余的互毆認定原則及具體認定標準均應圍繞防衛意圖的缺失展開(kāi)。以預謀的、積極的傷害故意為主要認定依據：互毆中的行為人，特別是處于還擊方的行為人，他們之所以不能依據正當防衛而得以出罪，是因為其存在主動(dòng)放棄自身私力救濟權利的主觀(guān)內容、客觀(guān)行為。此處的主觀(guān)內容，即是行為人針對對方的預謀的、積極的傷害故意。所謂預謀的傷害故意，是指行為人對于其針對對方的傷害行為早有謀劃，其客觀(guān)行為大致表現為與對方達成合意的約架、對方不知情的挑釁惹起行為等；所謂積極的傷害故意，是相對于消極的傷害故意而言的，以充分對對方造成人身法益的損害結果為其根本目的，而積極的傷害故意往往需要結合行為人所處的實(shí)際情況、傷害手段、損害結果等方面因素綜合判定。容許報復、逞強等附隨動(dòng)機存在：只要防衛者認識到對方的不法侵害正在進(jìn)行，并致力于防止不法侵害行為的繼續進(jìn)行以保護自身法益，其主觀(guān)心理態(tài)度便可歸結于防衛意圖，無(wú)需以禁止“報復”、“爭強好勝”等附加動(dòng)機的存在作為防衛意圖的限制，而倡導防衛意圖的神圣化。在動(dòng)態(tài)視野下界分互毆與正當防衛：互毆與正當防衛之間的界分不應是一種全有或全無(wú)的判斷，而是一種基于動(dòng)態(tài)視野的判斷。無(wú)論是行為人先動(dòng)手還是事先與對方約架，互毆的成立并不必然導致正當防衛再無(wú)成立可能，不能僅以雙方的初始行為與最終損害結果作為單一的正當防衛認定的參考標準，而是要結合雙方行為的即時(shí)表現，針對雙方行為的預期符合程度、中斷效果程度等作出合理判斷，并綜合考慮其正當防衛成立之可能。（1）有預謀的互毆：互毆的抽象認定標準應當歸納為“預謀傷害故意+積極傷害故意+傷害行為”，即行為人對于對方的傷害行為早有謀劃，以充分對對方造成人身法益的損害結果為根本目的，而實(shí)施傷害行為的。雙方達成合意的互毆：此種情形下，行為人無(wú)論是先動(dòng)手的一方還是還手的一方，其行為均應先行認定為互毆，但是，互毆并不是對于其行為全過(guò)程的概然性評價(jià)，而是可以根據具體情形隨即轉化的。雙方在事先達成合意時(shí)，對互毆的手段、強度等有所約定的，如若一方所實(shí)際采用的手段、強度與約定明顯不符時(shí)，另一方仍應存在成立正當防衛的可能。在互毆過(guò)程中，若一方主動(dòng)以認輸、逃竄等方式向對方明示其退出互毆的，可在之后構成正當防衛。雙方未達成合意的互毆：如若行為人屬于先動(dòng)手的一方，一般認定為互毆，但其主動(dòng)以認輸、逃竄等方式向對方明示其退出互毆的，可在之后構成正當防衛。如若行為人屬于還擊的一方，則應當將互毆的認定限制在防衛挑撥層面，行為人出于借助“防衛”的形式針對對方實(shí)施傷害行為的目的，而刻意以過(guò)限的惹起手段引導對方傷害自己的，應當認定為互毆，不可作為正當防衛予以出罪。（2）無(wú)預謀的互毆：處于還手方的行為人，只需其客觀(guān)上滿(mǎn)足正當防衛的成立條件，即可默認其具有防衛意圖，而不應當認定其為互毆。在無(wú)預謀的情形下，先動(dòng)手的一方，一般構成互毆，不能成立正當防衛而得以出罪。應當采取排除法，將個(gè)別的例外、特殊情形排除在互毆的認定范圍之外：為擺脫困境而先行采用一般性肢體沖突手段的；人身安全受明顯威脅的；停止不法侵害后仍遭對方傷害的。（摘自趙運鋒、呂科言：《論正當防衛語(yǔ)境下的互毆認定》，載《政法學(xué)刊》2022年第1期）
儲陳城
互毆行為的行為人對侵害人權益的傷害意思占主導地位，其對于自己法益的保護持放任的態(tài)度。
防衛意思是判斷防衛人主觀(guān)意思是否符合正當防衛的核心，通說(shuō)認為諸如相互斗毆以及偶然防衛都不僅缺乏防衛意志，還具有故意侵害他人權利的意思，所以不成立正當防衛，甚至可能構成犯罪。相互斗毆的行為人在主觀(guān)意志上是復雜的，他們既有侵害對方的意思，也有保護自己的權利免受侵害的意志?；诶硇匀说幕舅季S，絕大多數理性人都不可能在不保護自身安全的前提下去侵害他人的權利。在斗毆的情況下，任何一方的斗毆行為都可以分解為侵害對方的攻擊和保護自己的防御兩種行為。來(lái)自于對方的侵害性攻擊就是“正在進(jìn)行的不法侵害”，而己方的保護性防御也正是為了使自己的人身免受對方的侵害性攻擊?？偠灾?，互毆行為在主觀(guān)上是含有防衛意思的，在客觀(guān)上也符合正當防衛的其他要件。正當防衛與否在主觀(guān)上的關(guān)鍵性區別不應是防衛人是否除了防衛意思外還有故意傷害的意思（即防衛人主觀(guān)上是否“唯一”），而應是防衛意思和傷害意思在行為人主觀(guān)上所占據的地位如何。防衛人混合的主觀(guān)意思主要有三種類(lèi)型：（1）一般型：要求對法益的保護是積極追求和對侵害人身體等權益的傷害持放任態(tài)度，但不積極追求，是間接故意的兩個(gè)條件。（2）憤恨型：要求對法益的保護是積極追求和對侵害人身體等權益的傷害由于憤恨等情緒也是積極追求，是直接故意的兩個(gè)條件。（3）放任型：要求對法益的保護是持放任態(tài)度和對侵害人身體等權益的傷害積極追求，是直接故意的兩個(gè)條件。一般來(lái)說(shuō)，如果防衛人對于侵害人權益的傷害意思占主導地位的時(shí)候，其對于法益保護的意思也就不再是積極追求，而只可能是放任態(tài)度。這就是“放任型”主觀(guān)混合意思形態(tài)。相互斗毆的行為人主觀(guān)上即屬此種樣態(tài)?；袨榈男袨槿艘灿斜Ｗo自己法益免受侵害的防衛意思，但是由于行為人選擇參與互毆，則對于自己法益的保護不再是積極追求的態(tài)度。顯然互毆行為是不能認定為正當防衛的。（摘自?xún)﹃惓牵骸墩敺佬l回歸公眾認同的路徑——“混合主觀(guān)”的肯認和“獨立雙重過(guò)當”的提倡》，載《政治與法律》2015年第9期）
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